1. 20 февраля 2007 года сотрудником 3 отдела оперативно-розыскной части № 6 Управления по борьбе с налоговыми преступлениями ГУВД по Московской области Сух-вым А.В. было проведено обследование торгового помещения ООО «КашЭ», находящегося в г. Кашира Московской области, ул. ***, д. 70. По результатам этого действия был составлен Акт обследования от 20 февраля 2007 года (т. 1 л.д. 9-11). По мнению проверяющего используемая обществом торговая площадь составила более 150 кв. м.
Эти выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам и требованиям закона.
Так, из пункта 2.4.3 Инструкции по делопроизводству в исполнительных органах государственной власти Московской области, государственных органах Московской области, утвержденной распоряжением Губернатора Московской области от 27 декабря 2002 года, № 1193-РГ видно, что акт - документ, составляемый несколькими лицами и подтверждающий установленные ими факты или события. Текст акта состоит из двух частей - вводной и констатирующей. Вводная часть акта содержит наименование распорядительного документа, на основании которого актируются факт, событие или действие (в именительном падеже), его номер и дата. Если акт составлен комиссией, то первым указывается председатель комиссии. Фамилии членов комиссии располагаются в алфавитном порядке… В констатирующей части акта излагаются цели и задачи актирования, существо и характер проведенной комиссией работы, установленные факты и события, а также выводы и замечания.
Кроме этого, как следует из копии имеющегося у нас этого документа, одним из оснований для проведения обследования явились требования ст. 144 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее – УПК РФ). Этот нормативный акт – УПК РФ – предъявляет определенные требования к таким документам.
В соответствии со ст. 166 ч. 3 п. 3 УПК РФ в протоколе, в частности, указываются фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности.
Из ст. 166 ч. 4 УПК РФ усматривается, что в протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные… обстоятельства.
На основании ст. 166 ч. 7 УПК РФ протокол должен быть подписан всеми участвующими в действии лицами.
Согласно ст. 166 ч. 8 УПК РФ к протоколу прилагаются схемы.
Анализ Акта обследования от 20 февраля 2007 года позволяет сделать однозначный вывод, что требования вышеуказанных нормативных актов проверяющими не соблюдены.
а) Из документа усматривается, что перед началом замеров понятые освидетельствовались в правильности измерения рулеткой... Каким образом это сделано, какой предмет был применен в качестве эталона – Акт не указывает.
Далее констатируется, что в результате произведенных замеров площадь торгового зала магазина «Эльдорадо» ООО «КашЭ» составила 173,3 кв. м.
Следует учесть, что согласно ст. 346.27 Налогового кодекса РФ площадь торгового зала - часть магазина…, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Вопреки требованиям обозначенных норм права ни сам Акт, ни схема не дают представления, в связи с чем площадь торгового зала составила именно 173,3 кв. м:
– какова общая площадь магазина;
- какие помещения отнесены к подсобным и какова их площадь;
- какие участки отнесены к административно-бытовым и каков их размер;
- какие площади отнесены к помещениям для приемки, хранения и подготовки товаров к продаже и каковы их размеры;
- какие расчеты проведены для определения торговой площади;
- какая часть магазина занята оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров и какова его площадь;
- какая часть магазина отнесена к площади контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин и каков его размер;
- какая часть магазина отведена под площадь рабочих мест обслуживающего персонала;
- какая часть магазина занята для площади проходов для покупателей.
Эти доводы подтверждены и показаниями свидетеля Ув-ва М.Ю. (т. 3 л.д. 145-149), который якобы принимал участие в обследовании. Он заявил, что «посередине магазина стеллажи и витрины, в том числе и стеклянные, на которых располагался иной продаваемый товар. Расположение данных витрин и стеллажей мной на составляемой схеме не фиксировалось» (т. 3 л.д. 148).
Точная фиксация всех показателей в данном случае имеет самое решающее значение, поскольку на основании этих данных возбуждено уголовное дело, во время расследования которого в соответствии с законом ограничиваются права и свободы привлекаемых к ответственности лиц.
Например, в соответствии с представленными в деле правоустанавливающими документами общая площадь занимаемых ООО «КашЭ» помещений составляет 207,9 кв. м (т. 1 л.д. 30, т. 2 л.д. 72, 85, 88, 91, 94). Однако, несмотря на то, что в измерениях принимала участие специалист БТИ, согласно Акту обследования от 20 февраля 2007 года (т. 1 л.д. 8-11), общая площадь, занятая магазином, составила 211,2 кв. м (12,80 х 16,50).
Таким образом, разница по сравнению с официальными данными составила 3,3 кв. м (211,2 – 207,9). Это говорит о том, что замеры в целом произведены неправильно, следовательно, и остальные измерения, произведенные проверяющими, не могут соответствовать действительности, а утверждение о том, что площадь торгового зала составила 173,3 м.кв. вообще не подтверждено никакими фактами или математическими вычислениями. К какой части отнесли проверяющие эти «лишние» метры – к складской, вспомогательной или же торговой – непонятно.
б) Из установочной части Акта следует, что в обследовании участвовали:
- о/у лейтенант милиции Сух-в А.В.;
- директор магазина «Эльдорадо» ООО «КашЭ» Мон-н Игорь Евгеньевич;
- руководитель производства ГУП МОБТИ Мит-на Нина Васильевна;
- понятой П-н Роман Александрович;
- понятой Л-ко Екатерина Сергеевна.
Именно они подписали документ.
Однако в дальнейшем среди участников обследования оказались и другие лица, в т. ч. и сотрудники милиции Ув-в и Хв-х. Они Акт не подписывали, но вместе с тем схема составлена будто бы Ув-вым М.Ю., но материалами дела этот факт опровергается.
Из показаний свидетеля Ув-ва М.Ю. (т. 3 л.д. 145-149) видно, что схему составил, якобы, он – подсобное помещение «выделено на составленной мной схеме» (т. 3 л.д. 148), «так же выделенное мной на схеме» (т. 3 л.д. 148), «мной зафиксировано на схеме» (т. 3 л.д. 148). Вместе с тем следует особо обратить внимание, что Ув-в М.Ю. сам Акт не подписывал (т. 1 л.д. 9-10).
Сух-в А.В. (т. 3 л.д. 150-153), опровергая свидетельства Ув-ва М.Ю., показал, в частности, что в определенном месте магазина «…располагались коробки от продаваемого товара, которое выделено на составленной мной схеме» (т. 3 л.д. 152). Далее, указывая о подсобном помещении, обозначает, что оно «так же выделенное мной на схеме» (т. 3 л.д. 153). Следует особо обратить внимание, что свидетель Сух-в А.В. схему не подписывал (т. 1 л.д. 11).
В свою очередь авторство в составлении плана приписывает себе третье лицо - свидетель Хв-х И.С. (т. 3 л.д. 154-157). Он, указывая на подсобное помещение, заявляет, что оно «так же выделенное мной на схеме» (т. 3 л.д. 156), «которое выделено на составленной мной схеме» (т. 3 л.д. 156). Опять же, особо следует обратить внимание на то, что свидетелем Хв-х И.С. ни Акт, ни приложенная к нему схема не подписывались (т. 1 л.д. 9-11).
в) Как уже указано, к Акту обследования якобы приложена схема. Вместе с тем имеющийся план не может безусловно указывать на принадлежность к Акту обследования от 20 февраля 2007 года, поскольку:
- не указано, что он является приложением к этому Акту;
- не имеет даты;
- кем составлен – не определено. Авторство Ув-ва М.Ю. опровергается обозначенными выше свидетельствами;
- не подписан лицом, который составлял Акт;
- имеет отличия по сравнению с официальными планами помещения как по размерам, так и расположению составляющих частей.
Более того, показаниями свидетелями Ув-ва М.Ю. (т. 3 л.д. 145-149), который якобы принимал участие в обследовании, установлено, что «посередине магазина стеллажи и витрины, в том числе и стеклянные, на которых располагался иной продаваемый товар. Расположение данных витрин и стеллажей мной на составляемой схеме не фиксировалось» (т. 3 л.д. 148).
Известно, что какой-то план демонстрировался некоторым свидетелям –Ан-ву Д.В. и Р-ву А.В. 2 апреля 2007 года (т. 1 л.д. 178-180, 181-184), Сор-ну Р.В. - 12 апреля 2007 года (т. 1 л.д.190-193), Ан-ву А.В. - 18 апреля 2007 года (т. 1 л.д. 194-197). Они указывают, что «данная схема соответствует расположению витрин и стеллажей в магазине действительности в отношении плана магазина», или что «данная схема полностью соответствует расположению витрин и стеллажей в магазине до перестановки…».
Но тогда если расположение витрин и стеллажей на схеме не фиксировалось, то возникают вопросы - какой действительности их расположение соответствует? какая все-таки схема демонстрировалась свидетелям?
г) Известно, что в момент производства обследования в помещении магазина «Эльдорадо» имелись банкоматы и рабочие места банковских работников, которые занимались оформлением кредитов. Они в штат ООО «КашЭ» не входили.
Очевидно, что в площадь торгового зала магазина ООО «Эльдорадо» эти места не должны быть включены, но в Акте и приложенной схеме площади, занимаемые рабочими местами банка «Русарт» и банкоматами, отражения не нашли.
Данные нарушения являются неустранимыми, их компенсация другими доказательствами невозможна, т. к. для вынесения какого-либо решения необходимо располагать точными данными на основании не приблизительных, а точных показателей, основанных на абсолютных измерениях.
2. Как уже обращалось внимание, согласно ст. 346.27 Налогового кодекса РФ площадь торгового зала - часть магазина…, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.
Следствие считает, что площадь используемого ООО «КашЭ» составляла 173,3 кв. м. Это предположение опровергается следующим:
а) уже указывалось, что в соответствии с представленными в деле правоустанавливающими документами общая площадь занимаемых ООО «КашЭ» помещений составляет 207,9 кв. м (т. 1 л.д. 30, т. 2 л.д. 72, 85, 88, 91, 94). Однако, согласно Акту обследования от 20 февраля 2007 года (т. 1 л.д. 8-11), общая площадь, занятая магазином, составила 211,2 кв. м. Разница по сравнению с официальными данными 3,3 кв. м. Данный факт свидетельствует о том, что замеры произведены неправильно, следовательно, и остальные измерения не могут соответствовать действительности, а утверждение о том, что площадь торгового зала составила 173,3 м.кв. вообще не подтверждено никакими фактами или математическими вычислениями.
На этом основании необходимо выяснить:
- какова в действительности общая площадь магазина «Эльдорадо»;
- в связи с чем образовалась разница в сторону увеличения в 3,3 кв. м (211, 2 кв. м вместо 207,9 кв. м);
- к какой части площади магазина отнесены лишние 3,3 кв. м (к торговой, вспомогательной, складской либо иной).
б) уже указывалось, что в момент производства обследования в помещении магазина «Эльдорадо» имелись банкоматы и рабочие места банковских работников, которые занимались оформлением кредитов. Они в штат ООО «КашЭ» не входили. В площадь торгового зала эти места не должны быть включены. Известно, что в момент производства обследования в помещении магазина «Эльдорадо» имелись банкоматы и рабочие места банковских работников, которые занимались оформлением кредитов. Они в штат ООО «КашЭ» не входили. Очевидно, что в площадь торгового зала магазина ООО «Эльдорадо» эти места не должны быть включены, но в Акте и приложенной схеме площади, занимаемые рабочими местами банков и банкоматами, отражения не нашли.
Эти обстоятельства в соответствии со ст. ст. 73 и 171 УПК РФ имеют существенное значения для установления виновности и подлежат обязательному доказыванию.
Таким образом, необходимо исследовать:
- сколько банкоматов находилось в магазине в момент обследования;
- с какого времени установлен каждый из них;
- менялось ли их количество, если да, то когда, в какую сторону (увеличения или уменьшения);
- где именно находились эти банкоматы, какой период они там стояли;
- какие площади (с учетом мест для доступа пользователей и обслуживающего персонала) занимали эти банкоматы;
- какой организации принадлежали банкоматы;
- сколько рабочих мест банковских работников находилось в магазине в момент проведения обследования;
- с какого времени эти места установлены;
- менялось ли их количество, если да, то когда, в какую сторону (увеличения или уменьшения);
- где именно находились рабочие места банков, какой период они там были;
- какие площади (с учетом мест для доступа пользователей и обслуживающего персонала) занимали эти рабочие места банковских работников;
- какой организации принадлежали эти рабочие места.
в) в соответствии с пунктом 1.111 Строительных норм и правил «Общественные здания и сооружения» СНиП 2.08.02-89, утвержденные Постановлением Госстроя СССР от 16 мая 1989 г. № 78 (в ред. Опечаток, опубликованных в "БСТ", № 5, 1990, Изменения № 1, утв. Постановлением Госстроя СССР от 28.06.1991 № 26, Изменения № 2, утв. Постановлением Госстроя СССР от 30.04.1993 № 18-12, Изменения № 3, утв. Постановлением Госстроя РФ от 26.01.1999 № 4, Изменения № 4, принятого Постановлением Госстроя РФ от 12.02.2001 № 10, Изменения № 5, принятого Постановлением Госстроя РФ от 23.06.2003 № 98) ширина основных эвакуационных проходов в торговом зале должна быть не менее, м:
1,4 при торговой площади до 100 кв. м
1,6 " " " свыше 100 до 150 кв. м
2 " " " от 150 до 400 кв. м
2,5 " " " свыше 400 кв. м
при этом площадь проходов между турникетами, кабинами контролеров-кассиров и проходов с наружной стороны торгового зала вдоль расчетного узла в площадь основных эвакуационных проходов не включается.
Такие требования содержит и пункт 3.27 Московских городских строительных норм (МГСН 4.13-97) «Предприятия розничной торговли».
Известно, что через арендуемые ООО «КашЭ» помещения происходит доступ и в другие магазины, такие как «Компьютеры», «КУХНИ» и т. п., поскольку самостоятельных входов и выходов они не имеют. То есть единственный вход в указанные торговые точки осуществляется сотрудниками и посетителями данных магазинов через общий коридор, являющийся так же основным эвакуационным проходом.
На момент проведения обследования 20 февраля 2007 года между ООО «Лесное» и ООО «КашЭ» действовал Договор аренды № 4 от 01.06.06 г. и дополнительное соглашение к нему от 01.10.06 г., на основании которого ООО «КашЭ» использовало 127,9 м.кв. торговой и 80 м.кв. вспомогательной площади. Следовательно, ширина основных эвакуационных проходов не могла быть менее 1,6 м. Наличие эвакуационного прохода проверялось соответствующими службами и претензий по нему не представлено. Таким образом, как усматривается из документов (т. 1 л.д. 30, т. 2 л.д. 72,73,85, 88, 91, 94) если длина помещения равна 12,70 м, а ширина эвакуационного прохода – не менее 1,6 м, то площадь в 20,32 кв. м (12.70 х 1,60) не может входить в торговую площадь.
По этому поводу необходимо:
- произвести в проверяющих органах (пожарных, МЧС, санитарно- эпидемиологических и т.п.) выемку документов о проверке арендуемых ООО «КашЭ» помещений на соответствие пожарной безопасности, безопасности при чрезвычайных ситуациях и т.п., в т.ч. на наличие эвакуационного прохода.
г) пунктом 4.17 Московских городских строительных норм (МГСН 4.13-97) «Предприятия розничной торговли» установлено, что при разгрузке товаров в отапливаемом помещении его площадь следует включать в площадь для приема, хранения и подготовки товаров к продаже.
Известно, что через арендуемые ООО «КашЭ» помещения происходит доступ и в другие магазины, такие как «Компьютеры», «Кухни» и т. п., поскольку самостоятельных выходов они не имеют.
То есть единственный вход в указанные торговые точки осуществляется сотрудниками и посетителями данных магазинов через общий коридор, являющийся так же основным эвакуационным проходом. Данный проход является единственным способом доставки и осуществления приемки товара в указанные магазины, следовательно, площадь данного прохода не может быть включена в площадь торгового зала ООО «КашЭ». Этот факт прямо соответствует требованиям ст. 346.27 НК РФ. Как уже упоминалось ранее, площадь данного прохода не была менее 20,32 кв. м (12.70 х 1,60).
Полагаем, что нужно установить:
- через какие входы и выходы осуществлялась разгрузка товара в магазины «Компьютеры», «Кухни» и др.;
- осуществлялась ли разгрузка товара в магазины «Компьютеры», «Кухни» и др. через помещения, арендуемые ООО «КашЭ».
д) в деле имеются договоры о совместном использовании части нежилого помещения от 1 сентября 2005 года (т. 2 л.д. 83-85), от 1 декабря 2005 года (т. 2 л.д. 86-88), от 1 июня 2006 года (т. 2 л.д. 89-91), от 1 сентября 2006 года (т. 2 л.д. 92-94), по условиям которых 34,4 кв. м кроме ООО «КашЭ» совместно использовали индивидуальный предприниматель П-сь Лилия Валентиновна и ООО «Системс КМ», ИП Мац-в Е.С. и ООО «Фирма Лесное».
Эти документы лишь подтверждают перечисленные выше фактически сложившиеся взаимоотношения между арендаторами, но, несмотря на это, по делу была назначена технико-криминалистическая судебная экспертиза (т. 3 л.д. 77-86), вероятно, для опровержения этого. Из заключения эксперта № 3564 от 12-27 сентября 2007 года усматривается, что печати ООО «Фирма Лесное» на договоры от 1 сентября 2005 года, от 1 декабря 2005 года и от 1 июня 2006 года проставлены будто бы после 18 сентября 2006 года, т. е. позднее обозначенных в этих документах дат (т. 3 л.д. 89-117). Однако не учтено, что действующее гражданское законодательство не предусматривает в качестве обязательного реквизита проставление оттиска печати. Как следует из ст. 160 Гражданского кодекса РФ проставление печатей является дополнительным условием в случаях, прямо предусмотренных законом или договором. Поэтому выводы эксперта о том, что ООО «Фирма Лесное» приложила свою печать к этим документам после 18 сентября 2006 года, значения не имеет, т.к. договоры вступили в силу с момента их подписания, т.е. с дат их совершения, а условиями сделки проставление печатей не предусмотрено.
Кроме того, следует обратить внимание и на необоснованность выводов эксперта. Так, по адвокатскому запросу специалистом бюро независимых экспертиз «СВС-эксперт» со стажей более чем 28 лет был проведен анализ указанного заключения. В результате было установлено, что «выводы эксперта ЭКЦ ГУВД Московской области Бор-ва Д.Е. в тексте заключения эксперта № 3564 от 27 сентября 2007 г. - научно не обоснованы и вызывают объективное сомнение в их достоверности. В данном заключении экспертом не проводилось никаких исследований по решению главного вопроса - одной и той же или разными печатными формами с реквизитами «Фирма Лесное» нанесены оттиски в исследуемых документах и в сравнительных образцах, а документ, по которому в заключении дается вывод о временном периоде нанесения оттисков данной печати на трех исследуемых документах, в распоряжение эксперта не представлялся (договор на проведение обучения руководителей и специалистов предприятий и организаций по охране труда от 1.09.06г.). Представленное заключение эксперта не соответствует требованиям методик, установленных для данного вида экспертиз и исследований и действующему законодательству, регламентирующему производство экспертиз и исследований».
Нужно установить:
- действительно ли индивидуальный предприниматель П-сь Лилия Валентиновна, ООО «Системс КМ», ИП Мац-в Е.С. и ООО «Фирма Лесное» пользовались территорией, обозначенной в договорах о совместном использовании части нежилого помещения.
3. В материалах дела имеется заключение судебно-экономической экспертизы № 8/113 от 1 июня 2007 года (т. 2 л.д. 35-56). Выводы эксперта положены в основу предъявленного Кон-ву обвинения (т. 3 л.д. 247-249).
Однако заключение этой экспертизы вызывает сомнения в обоснованности.
а) Межрайонной инспекцией ФНС России № 18 по Московской области в отношении ООО «КашЭ» проведена выездная налоговая проверка. Основанием для действий налоговых инспекторов явились точно те же факты, что и для возбуждения уголовного дела – якобы использование ООО «КашЭ» площади торгового зала более 150 кв. м, в связи с чем налогоплательщик будто бы не имел право применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Налоговые платежи пересчитаны применительно к общему режиму налогообложения. Выводы налоговых инспекторов изложены в Акте № 70/14 от 25 октября 2007 года.
Так вот итоги судебно-экономической экспертизы, проведенной в рамках уголовного дела, противоречат результатам налоговых проверяющих.
Например, если по заключению эксперта сумма неуплаченного в 2005 году налога на прибыль составила 1 070 209 руб., в 2006 году – 1 369 410 руб., то по выводам налогового органа размер неуплаченного налога в 2005 году равен всего лишь 668 657,40 руб., в 2006 году – 1 072 387,40 руб.
Имеются существенные различия и в размере НДС.
б) Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно подчеркивал, что по смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации налоговое обязательство состоит в обязанности налогоплательщика уплатить определенный налог, установленный законом; неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога (см. Определения от 8 февраля 2007 г. N 381-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «РОСТЕЛЕКОМ» на нарушение конституционных прав и свободы положениями 5 и 7 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»; от 27 декабря 2005 г. N 503-О «По жалобе Федерального государственного унитарного предприятия «123 АВИАЦИОННЫЙ РЕМОНТНЫЙ ЗАВОД» на нарушение конституционных прав и свобод абзацем 1 пункта 4 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации» и др.; Постановление от 14 июля 2005 г. N 9-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки Г.А. Поляковой и запросом Федерального арбитражного суда Московского округа» и др. ).
Таким образом, для налоговых правоотношений основанием для компенсации негативных последствий от неправомерных действий налогоплательщика является установление размера ущерба. Тем более это важно при привлечении лица к уголовной ответственности.
Поскольку нормы ст. 199 УК РФ являются отсылочными к налоговому законодательству, то установление ущерба должно быть произведено в соответствии с Налоговым кодексом РФ.
В материалах дела в томе 3 л.д. 8 имеется ходатайство адвоката, из которого усматривается, что если бы ООО «КашЭ» не имело бы права на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД), то с 27 апреля 2005 года оно налоги платило бы в соответствии с упрощенной системой, а с 1 октября 2005 года согласно ст. 246.13 ч. 4 НК РФ перешло бы на общий режим налогообложения.
Из этого следует, что если в чьих-либо действиях и имеются признаки состава преступления, то размер причиненного государству ущерба был бы иным, значительно меньшим, чем это указано в заключении, поскольку с 1 мая по 1 октября 2005 года ООО «КашЭ» было бы на «упрощенке», а в соответствии со ст. 246.11 ч. 2 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности организаций за налоговый период. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.
Заключением эксперта это обстоятельство не исследовалось. В связи с этим размер ущерба установлен неправильно.
в) к иным участникам уголовного судопроизводства согласно ст. 57 УПК РФ относится эксперт - лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном… Кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения.
На основании ст. 70 ч. 2 п. 2 УПК РФ эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу…, если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей.
Из ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» усматривается, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.
Экспертиза проведена специалистом Государственного учреждения «Экспертно-криминалистический центр» Министерства внутренних дел».
Пункт 2 Устава государственного учреждения «Экспертно-криминалистический центр Министерства внутренних дел Российской Федерации» (утв. Приказом МВД РФ от 15 июля 1999 г. N 520) предусматривает, что это учреждение находится в непосредственном подчинении Министерства внутренних дел….
Таким образом, как сотрудники следственного органа, так и работники экспертного учреждения принадлежат к одной структуре, имеют одно и то же руководство, при этом к ним могут быть применены одни и те же меры дисциплинарного воздействия.
Поскольку в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством следователи отнесены к стороне обвинения, то есть к лицам, заинтересованным в исходе дела, то эксперт, составивший заключение по делу, определенным образом зависел от них.
Доказательство в виде заключения эксперта № 8/113 от 1 июня 2007 года содержит нарушения закона, в частности, требований ст. 70 УПК РФ. Согласно ст. 83 УПК РФ протоколы следственных действий… допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным… Кодексом. На основании ст. 75 ч. 1 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований… Кодекса, являются недопустимыми.
в) при анализе деятельности ООО «КашЭ» были использованы незаконным образом изъятые документы.
Так, должность лица, расследующего дело, в одном случае называется как исполняющий обязанности следователя старший лейтенант милиции (т. 1 л.д. 1; 7; 166-168; 172; 178-180; 181-184; 186-189; 190-193; 194-197; 201-203;). В другом случае он именуется как следователь старший лейтенант милиции (т. 1, опись материалов дела; л.д. 121; 139). В третьем случае его должность обозначается как следователь старший лейтенант юстиции (т. 1 л.д. 140; 170-171; 175-177; 204-207; 208-210; 211-214; 215-218; 219; 221-222; 226-232; 238-239).
Последнее следственное действие, проведенное Л-вым в ранге и. о. следователя - ст. л-т милиции, в материалах уголовного дела датировано 19 апреля 2007 года (т. 1 л.д. 201-203). Исходя из этой записи можно сделать вывод, что именно до этого времени он являлся исполняющим обязанности следователя, и до этой даты документы не могли быть составлены иным лицом чем и. о. следователя – старшим лейтенантом милиции.
Вместе с тем, в деле есть документы, которые ранее этого дня составлены будто бы следователем - старшим лейтенантом юстиции. Это - поручение о производстве отдельных следственных действий (оперативно-розыскных мероприятий) от 27 марта 2007 года (т. 1 л.д. 170-171), протокол осмотра предметов (документов) от 28 марта 2007 года (т. 1 л.д. 175-177) и протокол допроса свидетеля Кос-ва В.В. от 19 апреля 2007 года (т. 1 л.д. 204-207) Это можно объяснить только тем, что данные следственные действия Л-вым были произведены позже указанного числа (19 апреля 2007 года), и когда он действительно уже являлся следователем. Следовательно, эти документы, очевидно, были оформлены не 27 марта, не 28 марта и не 19 апреля 2007 года, а после 19 апреля 2007 года, то есть «задним» числом.
Из этого следует другой вывод, что протокол обыска (выемки) от 27 марта 2007 года (т. 1 л.д. 173-174) об изъятии в ООО «КашЭ» финансово-хозяйственных документов, составленный дознавателем Сух-вым А.В., не может использоваться в качестве доказательства, т. к. выемка произведена им как посторонним лицом без соответствующего поручения следователя. Более того, в нарушение требований ст. ст. 182 ч. 13 и 183 ч. 2 УПК РФ, в соответствии с которыми подлежащие изъятию документы должны быть перечислены с точным указанием индивидуальных признаков, изъятые предметы не описаны и не индивидуализированы.
Протокол осмотра предметов (документов) от 28 марта 2007 года (т. 1 л.д. 175-177) не может признан надлежащим доказательством, поскольку в этот день Л-в не проводил такое следственное действие, т.к. он являлся и.о. следователем – ст. лейтенантом милиции, а не следователем – ст. лейтенантом юстиции, а также потому, что осмотренные документы были изъяты незаконно, посторонним лицом без соответствующего поручения.
Таким образом, результаты изъятия – финансово-хозяйственные документы ООО «КашЭ»: журнал операциониста-кассира ООО «КашЭ» на 96 листах; товарные накладные на 133 листах; счет-фактуры, товарные накладные, акты на 135 листах; товарные накладные и счета-фактуры на 312 листах - в соответствии со ст. ст. 75 ч. 1 и 83 УПК РФ при проведении экспертизы не могли быть использованы.
Таким образом, полагаем, что необходимо провести дополнительные следственные действия:
- произвести выемку Акта выездной налоговой проверки № 70/14 от 25 октября 2007 года Межрайонной инспекции ФНС России № 18 по Московской области в отношении ООО «КашЭ»;
- произвести в налоговом органе или ООО «КашЭ» выемку «Уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения» № 25 от 12 мая 2005 года, составленного МРИ ФНС РФ № 18 по Московской области в отношении ООО «КашЭ»;
- произвести в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства выемку журнала операциониста-кассира ООО «КашЭ»; товарные накладные; счет-фактуры; актов;
- для определения действительного ущерба государству на основании ст. 207 ч. 2 УПК РФ назначить по делу повторную комиссионную судебно-экономическую экспертизу, производство которой поручить специалистам, не входящим в систему МВД РФ.
***
Адвокаты Гералтовский В.В. и Стенькин А.И.
