Группы лиц не было – действия директора образуют состав ст. 199 УК РФ, его заместителя - пособничество по ч. 5 ст. 33, ст. 199 УК РФ. Апелляционное определение Воронежского областного суда от 12.10.2023 № 22-2169/23
Судебная коллегия по уголовным делам Воронежского областного суда в составе председательствующего судьи Платонова В.В., судей Непомнящего А.Е., Стариловой С.Ф., при секретаре Поповой А.С., с участием прокурора отдела прокуратуры <адрес> ФИО7, представителя потерпевшего ФИО8, осужденных ФИО1, ФИО2, защитников-адвокатов ФИО21, ФИО9, ФИО10, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и.о. прокурора <адрес> ФИО15; апелляционным жалобам осужденного ФИО2, защитника ФИО16 в интересах осужденного ФИО2, защитника ФИО21 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Воронежа от 16 февраля 2023 года в отношении ФИО1 и ФИО2.
Заслушав доклад председательствующего судьи ФИО47 о содержании приговора, существе апелляционного представления, апелляционных жалоб и возражений на них государственного обвинителя ФИО20; выслушав прокурора ФИО11, поддержавшую доводы апелляционного представления и полагавшую приговор подлежащим изменению: осужденных ФИО1 и ФИО2, защитников ФИО21, ФИО10, ФИО9, поддержавших доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
по приговору Советского районного суда г. Воронежа от 16 февраля 2023 года ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, проживавший по адресу: <адрес>, п.г.т. Приморский, <адрес>А, <адрес>, судимый ДД.ММ.ГГГГ приговором Кировского районного суда <адрес> по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; осужден: - по ст. 177 УК РФ к 1 году лишения свободы; - по п. «а» ч. 2 ст. 199 УК РФ к 2 годам лишения свободы
На основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, ч. 8 ст. 302 УПК РФ ФИО12 освобожден от назначенного наказания по ст. 177 УК РФ за истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.
В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по настоящему делу и по приговору от ДД.ММ.ГГГГ окончательно ФИО12 назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания ФИО12 исчисляется со дня вступления приговора в законную силу с зачетом на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также наказание, отбытое по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.
ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец д. <адрес>, проживавший по адресу: <адрес>, п.г.т. Приморский, <адрес>, не судимый, осужден по п. «а» ч. 2 ст. 199 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания ФИО2 исчисляется со дня вступления приговора в законную силу с зачетом на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени его задержания с 3 по ДД.ММ.ГГГГ и содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения ФИО1 и ФИО2 до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу; осужденные взяты под стражу в зале суда.
Мера процессуального принуждения в виде ареста на имущество и денежные средства ФИО1 и ФИО2, указанные в приговоре, оставлена без изменения.
Взыскано с ФИО1 и ФИО2 в солидарном порядке в доход федерального бюджета в счет возмещения причиненного преступлением ущерба <данные изъяты> копеек.
В приговоре решен вопрос о вещественных доказательствах.
Обжалуемым приговором ФИО1 и ФИО13 признаны виновными в уклонении от уплаты налогов группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при следующих обстоятельствах.
Не позднее ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, являющийся директором ООО «Электронная техника» и ФИО13, являющийся его заместителем, вступили в преступный сговор на уклонение от уплаты возглавляемым ФИО1 обществом с ограниченной ответственностью «Электронная техника» налога на добавленную стоимость в крупном размере путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений.
Реализуя преступный умысел, ФИО1 принял решение отразить по бухгалтерскому учету и как результат налоговой отчетности указанного Общества мнимые финансово-хозяйственные взаимоотношения по приобретению товарно-материальных ценностей у находящихся на общей системе налогообложения фирм-«однодневок», придав тем самым этим отношениям признаки действительности, получив формальную возможность для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость.
В свою очередь ФИО2, в не установленное следствием время, но не позднее начала 2017 года, под предлогом пополнения оборотных средств, возглавляемого им ООО «Электронная техника», попросил не посвященного в преступные планы осужденных Свидетель №1, осуществляющего деятельность, связанную с ведением бухгалтерского и налогового учета организаций и индивидуальных предпринимателей, предоставить реквизиты юридических лиц, от имени которых впоследствии бы оформлялись мнимые первичные документы бухгалтерского учета, и на расчетные счета которых перечислялись «транзитом» денежные средства.
Впоследствии в период с января 2017 года по ДД.ММ.ГГГГ, точное время следствием не установлено, на территории <адрес>, Свидетель №1 по указанию ФИО1 и ФИО2 изготовил договоры поставки и фиктивные счета-фактуры от имени обществ с ограниченной ответственностью «Марим», «Ирлис», «Мин-Так», «МехСтрой», «МоноПрофи», «МаркетШифт», «КонсалтПлейс», «Мбиг», «Саркофат», «Гатэ», «Нейрэ», «Иннер-Поли», «Луна», «Техстейшн», «Мистер-Крупп», «Тилев», «Арбис» на сумму <данные изъяты>., в том числе НДС <данные изъяты> передав их ФИО1 и ФИО2 При этом ФИО1, являясь директором ООО «Электронная техника», осуществляя одновременно функции главного бухгалтера, сформировал и задекларировал налоговые вычеты за соответствующие налоговые периоды 1, 2, 3, 4 кварталов 2017 года на общую сумму <данные изъяты>
В целях окончательного придания фиктивным финансово-хозяйственным взаимоотношениям признаков действительности, ФИО1, действуя совместно с ФИО2, осуществил безналичные платежи с расчетного счета ООО «Электронная техника» в адрес указанных организаций за покупку фактически не приобретенных товарно-материальных ценностей. При этом денежные средства только по банковским проводкам перечислялись от одного юридического лица другому, фактически оставаясь в распоряжении осужденных.
В результате преступных действий ФИО1 и ФИО2 в документы бухгалтерского учета и налоговой отчетности ООО «Электронная техника», за соответствующие налоговые периоды 1, 2, 3, 4 кварталов 2017 года были внесены заведомо ложные сведения о наличии у организации права на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость на сумму <данные изъяты>
Впоследствии ФИО1 и ФИО2 включили недостоверные сведения о наличии данных затрат при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость и, используя при расчетах представленные подложные документы, составили налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, не исчислив и не уплатив указанный налог в сумме <данные изъяты>
Более подробно обстоятельства преступления изложены в приговоре.
В апелляционном представлении и.о. прокурора <адрес> ФИО15 указывает, что при постановлении приговора судом был неправильно применен уголовный закон при назначении наказания ФИО1 по ст. 177 УК РФ, поскольку в нарушение положений ч. 1 ст. 56 УК РФ, осужденному, впервые совершившему преступление небольшой тяжести, при отсутствии отягчающих обстоятельств, суд назначил наказание в виде 1 года лишения свободы. Автор представления просит приговор изменить, назначив ФИО1 по ст. 177 УК РФ наказание в виде 360 часов обязательных работ.
В апелляционной жалобе адвокат ФИО16 в защиту интересов осужденного ФИО2 отмечает, что реальных доказательств совершения последним преступления не имеется, поскольку он не имел полномочий для уплаты налогов; просит ФИО2 оправдать.
В дополнительной апелляционной жалобе адвокат ФИО16 указывает, что уличающие ФИО2 показания свидетель Свидетель №1 дал с целью избежать привлечения к уголовной ответственности, поскольку ФИО2 ранее с ним знаком не был и впервые увидел его на очной ставке; свидетели защиты ФИО17, ФИО2, ФИО18, ФИО19 пояснили, что осужденный в 2015-2017 годах в <адрес> приезжал только на мероприятия клуба байкеров; в связи с тем, что документы по финансово-хозяйственной деятельности ООО «Электронная техника» были изъяты в ходе обыска в офисе компании ООО «Мистер Б», осуществлявшей бухгалтерский учет для ООО «Электронная техника», в рамках другого уголовного дела, и впоследствии были утрачены, детальная проверка первичных документов не проведена и не определен реальный размер налоговых обязательств; без первичных документов невозможно подтвердить, правильно ли отражены в регистрах бухгалтерского и налогового учета хозяйственные операции, как и ответить на вопрос: с какими данными должны быть предоставлены в налоговый орган декларации по налогу на добавленную стоимость. Основное доказательство защиты – протокол обыска от 20 марта 2019 года, приобщенный к материалам дела по ходатайству ФИО2 и указанный в обвинительном заключении (т. 17 л.д. 148), в деле фактически отсутствует. Адвокат отмечает, что ФИО2 являлся заместителем директора Общества по капитальному строительству, должностная инструкция которого не предусматривала полномочий на подписание налоговых деклараций, в силу чего он не может быть субъектом налогового преступления; судебных экспертиз на предмет определения подписей в налоговых декларациях не проведено. Кроме того, до 23 июля 2018 года проводилась выездная налоговая проверка финансово-хозяйственной деятельности Общества, по результатам которой был доначислен налог по НДС, и Общество уплатило задолженность, что не было учтено следователем. Показания свидетелей К-ва, Ч-ва, Сад-ва, Ус-ва, Ш-с, Дв-на, Х-ль, Н-ян являются недопустимыми доказательствами в силу их противоречивости. Автор жалобы полагает, что реальных доказательств совершения ФИО2 налогового преступления по предварительному сговору с ФИО1 не имеется, в связи с чем, просит приговор отменить, а ФИО2 оправдать.
В возражении на апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель ФИО20 просит приговор оставить без изменения.
В апелляционной жалобе адвокат ФИО21 в защиту интересов осужденного ФИО1 считает, что вина последнего в совершении преступлений не доказана; предварительного сговора осужденных не могло быть, поскольку ФИО2 не имел полномочий на подписание каких-либо документов, не управлял деятельностью ООО «Электронная техника»; в судебно заседании факт знакомства ФИО2 со свидетелем Свидетель №1 своего подтверждения не нашел; другие свидетели не опровергли того, что возглавляемые ими организации осуществляли финансово-хозяйственную деятельность с указанным Обществом; автор жалобы просит приговор отменить, и ФИО1 оправдать.
В апелляционной жалобе осужденный ФИО2, не соглашаясь с приговором, считает, что суд при назначении ему наказания необоснованно не применил положения ст. 73 УК РФ, поскольку он ранее не судим, характеризуется положительно, имеет трех малолетних детей, что свидетельствует о статусе многодетной семьи, неработающую супругу и больную мать, оказывал благотворительную помощь социальным организациям.
В дополнительных апелляционных жалобах осужденный ФИО2 утверждает, что судом не дана оценка протоколу обыска в офисе ООО «Мистер Б», согласно которому была изъята первичная бухгалтерская документация ООО «Электронная техника», подтверждающая взаимоотношения Общества с другими организациями, а именно: договоры, товарно-транспортные накладные, акты, счета-фактуры, информация о транспортных средствах, списочный состав работников данных организаций и т.д.; не проведена детальная проверка первичных документов и не определен реальный размер налоговых обязательств; судом не дано оценки оглашенным показаниям свидетелей ФИО22 (т. 7 л.д. 76-79) и ФИО23 (т. 7 л.д. 80-83), допрошенного в судебном заседании свидетеля ФИО24, договорам ООО «Электронная техника» с ООО «Мистер Б» (т. 17 л.д. 141-144), должностной инструкции заместителя директора Общества по капительному строительству, согласно которой у него отсутствуют обязанности по уплате налогов и ведению бухгалтерского учета, доверенности (т. 7 л.д. 5). Осужденный обращает внимание, что в описательно-мотивировочной части приговора отсутствуют сведения о его конкретных преступных действиях в составе группы; суд незаконно отождествил его с руководителем Общества, наделив обязанностями по уплате налогов, полномочиями по предоставлению налоговых деклараций, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела; приговор не содержит описания преступного деяния, установленного судом, поскольку суд изложил лишь копию обстоятельств преступления, указанных в обвинительном заключении.
В качестве доказательств обвинения в приговоре указаны заключение эксперта ФИО25 и ее показания в суде, однако суд не разъяснил эксперту ее права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, экспертное заключение от 12 августа 2020 года не оглашалось; постановление о назначении дополнительной экономической судебной экспертизы от 30 июля 2020 года официальным путем в канцелярию ГУ МВД России по <адрес> не поступало, проведение экспертизы ФИО25 не поручалось, поскольку это не входит в ее служебные обязанности специалиста-ревизора УЭБиПК ГУ МВД; согласно ст. 70 УПК РФ эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу, если он находится в служебной или иной зависимости от стороны обвинения; ФИО25, являясь сотрудником полиции, не могла проводить экспертизу как частное лицо «вне экспертного учреждения».
Судом были нарушены требования ч. 4 ст. 231 УПК РФ о том, что стороны должны быть извещены о судебном заседании не менее чем за 5 суток до его начала. По итогам предварительного слушания, закончившегося в 10 часов 40 минут 16 июня 2021 года, судебное заседание было назначено на 15 часов этого же дня, чем нарушено право обвиняемых на защиту. Подсудимым не были разъяснены их права, не устанавливалась их личность.
Свидетелям Р-ву, С-ву, Б-ной, Д-вой, Х-ль, Ч-ву, Сад-ву, Н-ян, К-ву, Ус-ву, Ш-с, Дв-ну, Свидетель №23, Свидетель №24, П-ну не разъяснялись права, обязанности и ответственность, предусмотренные ст. 56 УПК РФ (кроме части 8), не разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ.
В ходе предварительного следствия были нарушены права ФИО2 на защиту, так как следователь ФИО26 5 июня 2020 года вынес постановление об отводе его защитника-адвоката ФИО10 потому, что тот в течение 1 дня 20 ноября 2019 года осуществлял защиту ФИО1, который от дачи показаний отказался. Следователь незаконно посчитал, что между ним и ФИО1 может возникнуть конфликт интересов в будущем.
Ответчиками по иску, заявленному ИФНС России по <адрес> являются физические лица ФИО1 и ФИО2, в то время как согласно разъяснениям, содержащимся в п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 ноября 2019 года «О практике применения судами законодательства об ответственности за налоговые преступления», виновное физическое лицо может быть привлечено в качестве гражданского ответчика лишь в случаях, когда отсутствуют правовые и (или) фактические основания для удовлетворения налоговых требований за счет самой организации. Осужденный считает, что пока юридическое лицо не ликвидировано и фактически не прекратило свою деятельность, физическое лицо не является должным плательщиком. ООО «Электронная техника» действует, из ЕГРЮЛ не исключена, поэтому гражданский иск не обоснован.
В судебном заседании гражданским истцом, а не его представителем, был признан ФИО27, которому не разъяснялись его права и он не предупреждался об ответственности по ст. 307, 308 УК РФ. Согласно протоколу судебного заседания от 18 мая 2023 года мнение ФИО2 как гражданского ответчика, а также мнение защитников подсудимых относительно гражданского иска не выяснялось.
Автор жалобы отмечает, что согласно Федерального закона от 18 марта 2023 года №78-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» инкриминируемое ему преступление отнесено к категории средней тяжести, в связи с чем, в силу ст. 10 УК РФ, он подлежит применению по настоящему делу.
Согласно протоколу судебного заседания, 27 января 2023 года судебное следствие было завершено, однако 1 февраля без его возобновления были дополнительно допрошены подсудимые. Суд не предоставил сторонам после этого времени для подготовки к прениям. Суд также нарушил очередность предоставления сторонами доказательств. Протокол судебного заседания от 22 июля 2021 года и другие, не содержат сведений о том, когда суд удалялся в совещательную комнату и когда выходил из нее.
Указано, что при постановлении приговора суд необоснованно избрал осужденному меру пресечения в виде заключения под стражу.
Осужденный ФИО2 также отмечает, что председательствующий судья в нарушение принципа состязательности сторон заняла обвинительную позицию, задавала свидетелям обвинения наводящие вопросы, не предоставляла стороне защиты возможности осуществить полноценным образом допросы свидетелей и исследовать другие доказательства, нарушала порядок допроса свидетелей, допускала другие отступления от процессуальных норм, регулирующих процедуру судебного заседания, что не было отражено в протоколе судебного заседания; ходатайствует проверить полноту и правильность протокола судебного заседания путем сопоставления текста протокола с его аудиозаписью от 23.07.21, 22.07.21, 21.10.21, 03.09.21, 28.09.21, 29.09.21, 16.11.21, 18.11.21, 06.12.21, 27.01.23.
Осужденный ФИО2 обращает внимание на то, что ни в ходе расследования, ни в ходе судебного следствия прямых доказательств, свидетельствующих о наличии предварительной договоренности между ним и ФИО1 о совместной преступной деятельности не добыто; допрошенные в судебном заседании свидетели его причастность к преступлению не подтвердили; сотрудники ООО «Мистер Б», которые занимались, бухгалтерским учетом ООО «Электронная техника» и обладали сведениями по формированию налоговых деклараций организации в ходе предварительного расследования не допрошены; не установлено, кто, где и когда изготовил и представил в ИФНС декларации организации по НДС за 1-4 кварталы 2017 года; в приговоре не указаны место, время и способ совершения инкриминируемого ему деяния, в связи с чем, он был лишен возможности защищаться от обвинения; в приговоре также не указаны какие конкретно нормы законодательства о налогах и сборах, действовавшего на момент совершения преступления, нарушены (пункты, части, статьи действующей редакции закона; постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 ноября 2019 года №48). Так в приговоре имеется ссылка на п. 1, 2, 5, 5.1 ст. 74 НК РФ без указания на редакцию Федерального закона, однако указанная статья включает в себя более 7 пунктов, которые все претерпели изменения, в том числе Федеральными законами от 27 ноября 2017 года и от 29 сентября 2019 года. Кроме того, в приговоре имеется ссылка на п.п. 1, 2, 12 ст. 167 НК РФ, состоящей из 16 пунктов, но к какому пункту относятся эти подпункты, не указано. То же самое относится и к подпунктам 1, 2 ст. 171 НК РФ, включающей в себя 14 пунктов.
Суд не установил действительный размер обязательств организации, поскольку вся первичная документация по ее отношениям с контрагентами была изъята в ходе обыска в офисе ООО «Мистер Б» 20 марта 2019 года, чему не дана никакая правовая оценка.
Осужденный утверждает, что было нарушено его право на защиту, поскольку суд отказал ему в отводе защитника ФИО28, заявленного им 19 января 2023 года (протокол стр.188), поскольку адвокат ненадлежащим образом осуществляла его защиту; в судебных заседаниях 4 июня 2021 года и 28 сентября 2021 года вновь вступившим в дело адвокатам ФИО28 и ФИО21 суд не представил время для ознакомления с материалами дела.
Автор жалобы утверждает, что 8 сентября 2020 года ему было предъявлено обвинение, в котором было указано: «Таким образом, ФИО1 совершил уклонение от уплаты налогов…» (копия находится в материалах дела). Однако впоследствии следователем был изготовлен другой вариант обвинения от 8 сентября 2020 года: «Таким образом, ФИО2 совершил уклонение от уплаты налогов…» и именно он находится в материалах уголовного дела. Однако обвинение в данной редакции ему не предъявлялось. Несмотря на то, что следователь признал наличие своей подписи на первоначальном варианте обвинения, объяснить каким образом попал к осужденному оригинал данного документы он смог.
Осужденный ФИО2 указывает, что 15 июня 2021 года в 15 часов 50 минут председательствующий судья удалилась в совещательную комнату для принятия решения по заявленному ходатайству о возвращении уголовного дела прокурору, и вышла из нее 16 июня 2021 года в 10 часов 35 минут. Однако 16 июня 2021 года в 9 часов 30 минут судья рассмотрела дело об административном правонарушении в отношении ФИО29 №, а в 10 часов постановила приговор в отношении ФИО30 по уголовному делу №, что подтверждает официальный сайт Советского районного суда <адрес>. Данное обстоятельство является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
В нарушение ч. 4 ст. 246 УПК РФ при замене государственных обвинителей суд не предоставлял им время для ознакомления с материалами дела.
Вопреки положениям ч. 1 ст. 277, ч.2 ст. 278 УПК РФ суд не выяснял отношение представителей потерпевших ФИО39 и ФИО31 к подсудимым.
Рапорты об обнаружении признаков преступления от 2 сентября 2019 года и на проведении ОРМ «Наблюдение» не могут служить доказательствами, подтверждающими виновность осужденных.
В качестве доказательств в приговоре указаны три магнитных диска, содержащие информацию о переписке посредством технических каналов связи по электронному почтовому ящику «buh-85@ list.ru», в которой отсутствуют сведения о том, что осужденные давали указания на предоставление заведомо ложных сведений о налоговых вычетах. Судом данная информация не оглашалась и не исследовалась.
Поскольку в ходе предварительного следствия не были допрошены руководители фирм-контрагентов ООО «Гатэ» ФИО32, ООО «Нейрэ» ФИО33, ООО «Тилев» ФИО34, ООО «МехСтрой» ФИО35, ООО «Мбиг» ФИО36, то из общей суммы налоговых вычетов в размере 19003070, 46 рублей должны быть исключены как минимум суммы НДС этих организаций, что ниже порогового значения в размере 15000000 рублей для наступления уголовной ответственности согласно примечания 1 к ст. 199 УК РФ.
Свидетели К-в, Ч-в, Сад-в, Ус-в, Ш-с, Дв-н, Х-ль, Н-ян, С-в, Занин и Дорожкин, чьи показания положены в основу обвинительного приговора, учредителями и директорами вышеназванных организаций не являлись. Кроме того, свидетель Свидетель №2 действующий сотрудник полиции, а не руководитель организации, как это указано в приговоре.
Свидетель Свидетель №3 не подтвердила данные ею на предварительном следствии показания, однако суд не дал данному обстоятельству какой-либо оценки.
Утверждение в приговоре о том, что осужденные давали указания Свидетель №1 составлять заведомо ложные документы первичного бухгалтерского учета по мнимым сделкам не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку свидетель показал, что Дагоева он не знает. Сам ФИО2 с Свидетель №1 не знаком, пояснения последнего об обратном не соответствуют действительности.
Версия суда о «транзитном» характере перечислений денежных средств ООО «Электронная техника» и «нахождение денег в распоряжении ФИО62 и ФИО63» не подтверждена материалами дела.
Представитель потерпевшего ФИО39 не мог участвовать в судебном заседании, поскольку выданная ему доверенность от 22 октября 2019 года его на это не уполномочивала.
Выводы суда о том, что «свидетели Свидетель №1, Свидетель №4 и ФИО41 показали, что они …по просьбе ФИО2 в период времени с 2017 года по 2018 год изготовили соответствующие документы от имени указанных организаций, в том числе НДС…и внесли указанные сведения в декларацию» (стр.31 приговора) не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку Б-на и Д-ва заявили, что ФИО1 и ФИО2 им не знакомы, а внести изменения в декларацию возможно лишь используя программу, доступ к которой имели сотрудники ООО «Мистер Б».
В обвинительном заключении на л.д. 92 указано доказательство стороны защиты – протокол обыска от 20 марта 2019 года (т. 17 л.д. 148). Однако в материалах дела он фактически отсутствует.
Осужденный ФИО2 ходатайствует об исследовании доказательства, которое не было исследовано судом первой инстанции, а именно: содержание информации о переписке посредством технических каналов связи по электронному почтовому ящику «<данные изъяты> зарегистрированному на домене <данные изъяты>, принадлежащему ООО «Мэйл.ру» и дать оценку данному доказательству.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб осужденных и возражения государственного обвинителя, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.
Оснований для признания осуждения ФИО1 и ФИО2 незаконным, и отмены приговора районного суда не усматривается.
Совершение осужденными инкриминируемых им преступлений установлено по результатам судебного разбирательства, осуществленного в установленном законом порядке с соблюдением процессуальных прав участников процесса, принципов состязательности и равноправия сторон. Все доводы стороны защиты проверены, заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями действующего законодательства.
Суд первой инстанции обосновал свой вывод о виновности осужденных на основании совокупности исследованных в ходе судебного разбирательства и признанных достоверными доказательств, в том числе показаний самих ФИО1 и ФИО2 в той части, в которой они подтверждены доказательствами.
Кроме этого, вина ФИО1 и ФИО2 в уклонении от уплаты налогов установлена показаниями представителя потерпевшего ФИО39, свидетелей Свидетель №2, Свидетель №1, Свидетель №4, ФИО41, Свидетель №16, Свидетель №19, Свидетель №5, Свидетель №20, Свидетель №17, Свидетель №18, Свидетель №3, Свидетель №6, Свидетель №21, Свидетель №22, а также материалами оперативно-розыскной деятельности, протоколами следственных действий, заключениями судебных экспертиз, иными документами и материалами, содержание которых подробно изложено в приговоре.
Рассуждения осужденного ФИО2 о том, что поскольку в ходе предварительного следствия не были допрошены руководители ряда организаций-контрагентов ООО «Электронная техника» ФИО32 (ООО «Гатэ), ФИО33 (ООО «Нейрэ»), ФИО34 (ООО «Тилев»), ФИО35 (ООО «МехСтрой»), ФИО36 (ООО «Мбиг»), то неверно определена сумма не уплаченного налога, не могут быть приняты во внимание ввиду того, что согласно справке сотрудника полиции Свидетель №2 (т.7 л.д. 105-106), местонахождение указанных лиц определить не представилось возможным, что, по мнению судебной коллегии, лишь подтверждает то обстоятельство, что ими не осуществлялись финансово-хозяйственные операции с возглавляемой ФИО1 организацией.
Доводы апеллянта о том, что судом не оглашалась информация, содержащаяся на трех магнитных дисках, несмотря на то, что они приведены в приговоре в качестве доказательства, не ставят под сомнение доказанность виновности осужденных.
Так, районным судом были исследованы материалы оперативно-розыскной деятельности, в частности акт наблюдения от 12 августа 2019 года с перепиской между ООО «Электронная техника» и ООО «Разовый магнит» с использованием электронного адреса «buh-85@list.ru».
Кроме того, судом также исследованы протокол выемки указанных дисков (т.7 л.д.207-210) и протокол их осмотра (т.7 л.д.237-238), согласно которому содержащаяся на них информация идентична той, которая имеется в материалах оперативно-розыскной деятельности.
Вопреки доводам осужденного ФИО2, в приговоре верно указано, что свидетели-бухгалтеры Свидетель №4 и ФИО41, составляя фиктивные документы о финансово-хозяйственной деятельности ООО «Электронная техника», действовали по просьбе ФИО2, поскольку такая просьба фактически была опосредованной, так как они в своей деятельности руководствовались указаниями Свидетель №1, который в свою очередь исполнял пожелание ФИО2 о формировании налогового вычета.
Что касается свидетелей ФИО22 и ФИО23, то они только пояснили об обстоятельствах проведения выездной налоговой проверки в ООО «Электронная техника», и их показания о том, что им известны наименования некоторых организаций, в частности ООО «Марим», не опровергают фиктивности финансово-хозяйственных отношений между ними и ООО «Электронная техника».
Судебная коллегия не может принять во внимание доводы апелляционных жалоб о том, что без анализа первичных документов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности ООО «Электронная техника», изъятых в ООО «Мастер-И», невозможно определить размер не исчисленного и не уплаченного организацией налога на добавленную стоимость, поскольку сумма такого налога установлена отвечающими требованиям ст. 204 УПК РФ заключениями судебных экспертиз (т.8 л.д. 151-159, 206-218), выводы которых в этой части идентичны друг другу. При этом, допрошенная в судебном заседании эксперт ФИО25 пояснила, что экспертиза проводилась по книгам обобщенного бухгалтерского учета, куда вносятся данные первичных документов, на основании которых составляются налоговые декларации. Представленных документов оказалось достаточно для ответа на поставленные перед экспертом вопросы. Судебная экспертиза, проведенная экспертом ФИО25, была назначена и проведена в соответствии с положениями ч. 2 ст. 195 и ч. 4 ст. 199 УПК РФ. Оснований сомневаться в компетенции эксперта ФИО25, предупрежденной об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у судов первой и апелляционной инстанций не имелось. Факт того, что эксперт являлась сотрудником полиции, не влияет на объективность проведенного исследования. Указание в апелляционных жалобах на зависимость эксперта от стороны обвинения является надуманным и не соответствует материалам дела. Таким образом, по мнению судебной коллегии, заключение эксперта от 12 августа 2020 года является допустимым доказательством.
Из показаний эксперта в их взаимосвязи с другими материалами дела усматривается, что у органа предварительного расследования отсутствовала необходимость в допросе сотрудников ООО «Мастер-И» по поводу хозяйственной деятельности ООО «Электромагнитные технологии». Заявление ФИО2 о том, что в ходе следствия не установлено, кто изготовил налоговые декларации организации за 2017 год не имеет правового значения, так как в соответствии с положениями НК РФ ФИО1, как директор ООО «Электромагнитные технологии», должен был надлежащим образом исполнять от имени общества обязанность по уплате законно установленных налогов и сборов.
Доводы дополнительной апелляционной жалобы о том, что в приговоре не указаны какие конкретно нормы законодательства о налогах и сборах, действовавшего на момент совершения преступления, нарушены, являются несостоятельными, поскольку из текста обвинительного заключения и обжалуемого судебного решения видно, что в них в соответствии с рекомендациями, содержащимися в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 ноября 2019 года №48 «О практике применения судами законодательства об ответственности за налоговые преступления», отражены конкретные правовые нормы, регулирующие правоотношения в сфере налогов и сборов, на момент совершения преступления осужденными.
Утверждения ФИО2 о том, что свидетелям судом не были разъяснены их права и обязанности, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, не соответствуют материалам дела и не ставят под сомнение данные ими показания, поскольку они были осведомлены в каком процессуальном статусе принимают участие в судебном заседании, а также предупреждались об ответственности, предусмотренной ч. 8 ст. 156 УПК РФ, что не оспаривает и сам осужденный.
Доводы последнего о нарушении его права на защиту в связи с отводом адвоката ФИО10 были предметом рассмотрения судов первой, апелляционной и вышестоящих инстанций, которые сочли их неубедительными. Что касается отказа районного суда в удовлетворении ходатайства подсудимого ФИО2 об отводе его защитника-адвоката ФИО28, то данное решение судом было принято в соответствии с положениями ст. 72 УПК РФ и нее повлияло на обеспечение ФИО2 защиту его прав и законных интересов в судебном разбирательстве (т. 20 л.д. 169).
Указание осужденного ФИО2 о том, что в нарушение требований ч. 4 ст. 231 УПК РФ подсудимые о судебном заседании, назначенном по итогам предварительного слушания на 15 часов 16 июня 2021 года, были извещены менее, чем за 5 суток до его начала, противоречат материалам дела, согласно которым судебное заседание в связи с ненадлежащим извещением его участников было перенесено на 2 июля 2021 года (т.21 л.д.76).
Вопреки доводам апелляционных жалоб обвинение ФИО2 предъявлено 8 сентября 2020 года в строгом соответствии с положениями ст.ст. 171, 172 УПК РФ. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого по своей форме и содержанию соответствует предъявляемым к нему уголовно-процессуальном законом требованиям (т.16 л.д. 116-121). Приобщенное же к материалам уголовного дела по ходатайству ФИО2 так называемое «постановление» (т. 20 л.д. 105-111) процессуальным документом не является и не может рассматриваться в качестве повода для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, на чем настаивает осужденный.
Утверждение ФИО2 о том, что в период нахождения судьи в совещательной комнате по настоящему делу с 15 часов 50 минут 15 июня по 10 часов 35 минут 16 июня, ею 16 июня 2021 года в 9 часов 30 минут было рассмотрено дело об административном правонарушении в отношении ФИО29 №, а в 10 часов постановлен приговор в отношении ФИО30 по уголовному делу №, не соответствует действительности, поскольку исследование представленных суду апелляционной инстанции материалов указанных дел и письменных объяснений показало, что рассмотрение дела об административном правонарушении в отношении ФИО29 (л.д.49) началось 16 июня 2021 года в 10 часов 50 минут, а уголовное дела в отношении ФИО30 (т.2 л.д.24-26) - 16 июня 2021 года в 11 часов 10 минут.
Остальные доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, по мнению судебно коллегии являются несущественными, направлены по своей сути на переоценку исследованных судом доказательств и не влияют на выводы суда о виновности осужденных.
Виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ст. 177 УК РФ, подтверждается также показаниями представителя потерпевшего ФИО31, свидетелей Свидетель №8, Свидетель №9, Свидетель №10, Свидетель №11, ФИО44, Свидетель №7, Свидетель №14, ФИО46; заключением эксперта №, согласно которому в период с 16 июля 2019 года по 22 марта 2020 года общая сумма денежных средств, перечисленных с расчетного счета ООО «Электронная техника» составила <данные изъяты>; протоколами выемок документов и их осмотра, другими материалами, указанными в судебном акте.
В соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ районным судом были проверены представленные сторонами доказательства, и, согласно положений ст. 88 УПК РФ, каждому из них дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.
В приговоре приведен анализ доказательств, а также мотивы, по которым суд признал их достоверными.
По результатам судебного разбирательства были установлены все, предусмотренные ст.73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию – события преступлений, с указанием места и времени их совершения, виновность ФИО1 и ФИО2 в совершении преступлений, форма вины и мотивы.
Однако судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств рапорт следователя об обнаружении признаков преступления от 2 сентября 2019 года (т.1 л.д.81), поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 140 УПК РФ рапорт является поводом для возбуждения уголовного дела, а не доказательством.
Что касается рапорта на проведении ОРМ «Наблюдение» от 13 июля 2019 года (т.1 л.д.94), то он является составной частью представленных следователю материалов оперативно-розыскной деятельности и позволяет определить отвечают ли результаты ОРД требованиям, предъявляемым к доказательствам, как то предусмотрено ст. 89 УПК РФ, а потому исключению из числа доказательств не подлежит.
Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора при изложении обстоятельств совершения преступления ФИО1 и ФИО2 указание на то, что перечисленные денежные средства в адрес ООО: «Марим», «Ирлис», «Мин-Так», «МехСтрой», «МоноПрофи», «МаркетШифт», «КонсалтПлейс», «Мбиг», «Саркофат», «Гатэ», «Нейрэ», «Иннер-Поли», «Луна», «Техстейшн», «Мистер-Крупп», «Тилев», «Арбис» фактически оставались в распоряжении ФИО1 и ФИО2, поскольку указанные обстоятельства не подтверждены материалами дела.
Однако решение судебной коллегии о редактировании описательно-мотивировочной части приговора и исключении из числа доказательств рапорта следователя не ставит под сомнение доказанность виновности осужденных.
Преступные действия ФИО1 и ФИО2 судом ошибочно квалифицированы по п. «а» ч. 2 ст. 199 УК РФ.
Согласно разъяснениям, содержащимся в п.7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 ноября 2019 года №48 «О практике применения судами законодательства об ответственности за налоговые преступления», субъектом преступления, предусмотренного статьей 199 УК РФ, может быть лицо, уполномоченное в силу закона либо на основании доверенности подписывать документы, представляемые в налоговые органы организацией, являющейся плательщиком налогов, сборов, страховых взносов, в качестве отчетных за налоговый (расчетный) период. Такими лицами являются руководитель организации - плательщика налогов, сборов, страховых взносов либо уполномоченный представитель такой организации (статья 29 НК РФ). Субъектом данного преступления может являться также лицо, фактически выполнявшее обязанности руководителя организации - плательщика налогов, сборов, страховых взносов.
Как следует из ничем не опровергнутых показаний осужденных, лицом, уполномоченным в силу закона подписывать документы, представляемые в налоговые органы ООО «Электронная техника», являлся ФИО1, как его руководитель. ФИО2 же выполнял функции заместителя последнего по строительству, что подтверждается имеющейся в материалах дела его должностной инструкцией (т.19 л.д.198-200), и обязанности руководителя организации фактически не выполнял.
В то же время Пленум Верховного Суда РФ отметил, что в тех случаях, когда лицо уклонялось от уплаты налогов, его действия следует квалифицировать как исполнителя преступления, а действия иного лица - в соответствии с положениями части 4 статьи 34 УК РФ как его пособника при условии, если оно сознавало, что участвует в уклонении от уплаты налогов и его умыслом охватывалось совершение этого преступления.
Согласно налоговому законодательству организацией уплачивается налог на прибыль, из которого вычитывается налог на добавленную стоимость, то есть затраты на произведенные покупки. Основанием налогового вычета является выставление продавцом счета-фактуры покупателю.
То есть ООО «Марим», ООО «Ирлис» и другие вышепоименованные продавцы должны были выставить ООО «Электронная техника» счета-фактуры за якобы приобретаемые последним товары и услуги. Однако в ходе судебного следствия было неопровержимо установлено, что фиктивные документы об осуществлении ООО «Электронная техника» финансово-хозяйственных операций с вышеназванными фирмами организовал Свидетель №1 в ООО «Рисовый магнат», который действовал по просьбе ФИО2, поскольку с ФИО1 он был не знаком. Как показал Свидетель №1 в заседании суда первой инстанции, ФИО2 просил сформировать определенный вычет, уменьшить налогооблагаемую базу, что подтверждает наличие у последнего – бывшего сотрудника налоговой полиции, умысла на соучастие в форме пособничества в уклонении ФИО1 от уплаты налогов. Не доверять достаточно логичным показаниям свидетеля Свидетель №1, неоднократно предупрежденного об ответственности за дачу ложных показаний, на чем настаивают авторы апелляционных жалоб, ни у районного суда, ни у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку причины для оговора ФИО2, у Свидетель №1 отсутствовали. Кроме того, свидетели Свидетель №4 и ФИО41, непосредственно изготовлявшие фиктивные документы для ООО «Электронная техника», подтвердили, что указание об этом они получали от Свидетель №1
Таким образом, поскольку ФИО2 не является специальным субъектом преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ, то его действия следует квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 199 УК РФ, как пособничество в уклонении от уплаты налогов, подлежащих уплате организацией, путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений, а действия ФИО1 - по ч.1 ст. 199 УК РФ.
Наказание ФИО1 и ФИО2 назначено на основании положений ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденных, наличия смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на их исправление, предупреждения совершения ими новых преступлений, а также на условия жизни их семей.
Вместе с тем, назначая ФИО1 по ст. 177 УК РФ наказание в виде 1 года лишения свободы, районный суд нарушил требования ч. 1 ст. 56 УК РФ, согласно которым наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных статьей 63 настоящего Кодекса.
Как установлено судом, ФИО1 впервые совершил указанное преступление, относящееся в соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ к категории небольшой тяжести, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, в связи с чем, доводы апелляционного представления прокурора заслуживают внимания, а приговор изменению в части назначения ФИО12 наказания за данное преступление.
Поскольку вышеприведенные обстоятельства в полной мере относятся и к совершенному ФИО1 и ФИО2 преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 199 УК РФ, то наказание им за него надлежит назначить в виде штрафа.
В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо, совершившее преступление небольшой тяжести, освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истек двухгодичный срок.
ФИО1 при пособничестве ФИО2 не исчислил и не уплатил подлежащей уплате организацией налог на добавленную стоимость за период времени с 1 января 2017 года по 26 марта 2018 года, то есть срок давности привлечения указанных лиц к уголовной ответственности за совершение преступления небольшой тяжести, предусмотренного ч. 1 ст. 199 УК РФ, истек.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной им в своем определении от 18 июля 2019 г. №1851-О, истечение сроков давности после провозглашения приговора суда, но до его вступления в силу предполагает лишь корректировку этого судебного решения в части освобождения осужденного от наказания.
Таким образом, осужденные ФИО1 и ФИО2 подлежат освобождению от назначенного им наказания соответственно по ч. 1 ст.199 и ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 199 УК РФ.
Что касается гражданского иска, то Пленум Верховного Суда РФ в п. 28 упоминавшегося постановления от 26 ноября 2019 года №48 указал, что по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 199, 199.1 и 199.2 УК РФ, связанных с деятельностью организаций, являющихся налоговыми агентами либо плательщиками налогов, сборов, страховых взносов, виновное физическое лицо может быть привлечено в качестве гражданского ответчика лишь в случаях, когда отсутствуют правовые и (или) фактические основания для удовлетворения налоговых требований за счет самой организации или лиц, отвечающих по ее долгам в предусмотренном законом порядке.
Как видно из материалов дела такие основания для удовлетворения налоговых требований за счет ООО «Электронная техника» имелись, поскольку сведений о прекращении деятельности этой организации, ее ликвидации и исключении из ЕГРЮЛ суду не представлено. Напротив, в деле имеются данные о том, что только в период с 16 июля 2019 года по 22 марта 2020 года общая сумма денежных средств, перечисленных с расчетного счета общества, составила <данные изъяты> рублей, что свидетельствует о ее финансовой состоятельности.
Таким образом, районный суд ошибочно удовлетворил гражданский иск МИФНС России № по <адрес> и взыскал с ФИО1 и ФИО2 в доход федерального бюджета в солидарном порядке <данные изъяты>, в связи с чем, приговор в этой части подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Советского районного суда г. Воронежа от 16 февраля 2023 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:
- исключить из описательно-мотивировочной части приговора при изложении обстоятельств совершения преступления ФИО1 и ФИО2 указание на то, что перечисленные денежные средства в адрес ООО: «Марим», «Ирлис», «Мин-Так», «МехСтрой», «МоноПрофи», «МаркетШифт», «КонсалтПлейс», «Мбиг», «Саркофат», «Гатэ», «Нейрэ», «Иннер-Поли», «Луна», «Техстейшн», «Мистер-Крупп», «Тилев», «Арбис» фактически оставались в распоряжении ФИО1 и ФИО2;
- исключить из числа доказательств в описательно-мотивировочной части приговора рапорт об обнаружении признаков преступления от 2 сентября 2019 года;
- смягчить назначенное ФИО1 наказание по ст. 177 УК РФ до 360 часов обязательных работ. На основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 302 УПК РФ освободить ФИО1 от назначенного наказания за истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности;
- переквалифицировать действия ФИО1 с п. «а» ч. 2 ст. 199 УК РФ на ч. 1 ст. 199 УК РФ, по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 200000 (двести тысяч рублей). На основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 302 УПК РФ освободить ФИО1 от назначенного наказания за истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности;
- переквалифицировать действия ФИО2 с п. «а» ч. 2 ст. 199 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 199 УК РФ, по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 100000 (сто тысяч рублей). На основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 302 УПК РФ освободить ФИО2 от назначенного наказания за истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности;
- исключить из резолютивной части приговора указание о назначении ФИО1 наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ. Приговор Кировского районного суда <адрес> от 20 мая 2022 года подлежит самостоятельному исполнению;
- осужденного ФИО2 из-под стражи освободить;
- приговор в части гражданского иска отменить, уголовное дело в данной части направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда в порядке гражданского судопроизводства.
В остальном приговор оставить без изменения.
